O que o projeto da nova lei de licitações diz sobre a aplicação de sanções ? (Parte 1)

O que o projeto da nova lei de licitações diz sobre a aplicação de sanções ? (Parte 1)

Entenda quais são os principais aspectos relacionados à aplicação de penalidades que constam no projeto da nova lei de licitações que deve ser aprovado pelo Congresso Nacional.

27/01/2020 | Informativo

Após tramitar por quase 15 anos, está na iminência de ser aprovado pelo Congresso Nacional um novo marco jurídico para disciplinar as contratações públicas (PL 1292/1995), que pretende substituir a Lei nº 8.666/1993, conhecida como a Lei Geral de Licitações, a Lei nº 10.520/2002, que regula os pregões, e a Lei nº 12.462/2011, que criou o Regime Diferenciado de Contratações. Embora o processo legislativo ainda precise ser concluído no Senado Federal, ter uma lei adequada para tratar do tema é uma antiga necessidade do País, não só porque a Lei nº 8.666/93 está desatualizada, mas também por que as licitações precisam se tornar mais seguras, baratas e competitivas - algo que a legislação atual não conseguiu fazer, conforme revelaram os casos de corrupção descobertos ultimamente, boa parte deles envolvendo fraudes em licitações públicas. 

De fato, a legislação atual é incompatível com as demandas de um país em que o Estado movimenta uma parcela importante da economia e do mercado, e por isso era preciso viabilizar licitações mais racionais e eficientes, e que trouxessem maior segurança jurídica para o Poder Público e para o particular. Nesse sentido, a nova lei pode significar um avanço para a melhora do ambiente de negócios no Brasil, que de hoje ocupa a 124ª posição no ranking "Doing Business", do Banco Mundial.

Entre outras novidades previstas no projeto aprovado, cite-se (i) a necessidade de contratar seguro-garantia para assegurar a completa execução do contrato, obrigando a seguradora a concluir a obra ou pagar ao Estado o valor segurado; (ii) a criação de nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, onde a iniciativa privada é chamada para propor soluções inovadoras para problemas correntes da Administração Pública; (iii) a ampliação do limite de dispensa de licitação para obras de engenharia, cujo novo teto passa a ser de R$ 100 mil; (iv) o agravamento de sanções; e (v) a criação de um portal nacional de contratações públicas, com o objetivo de dar maior transparência às licitações, ampliando a competição e facilitando o controle.

Neste primeiro texto, o objetivo é abordar os aspectos que envolvem a aplicação de penalidades aos licitantes e contratados, já que este é um ponto em que ocorreram mudanças em relação à legislação atual, e que sempre gerou diversas polêmicas na doutrina e jurisprudência. 

O que o projeto da nova lei diz sobre o sancionamento? 

Assim como a Lei nº 8.666/93 (art. 87), o projeto aponta quatro tipos de sanções possíveis, mas com um detalhamento maior das situações em que cada uma delas é cabível: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, e declaração de inidoneidade. Há, porém, mudanças em relação à lei atual. 

A primeira diferença é a previsão de um rol taxativo de situações que permitem o sancionamento, que está no art. 153 do projeto aprovado. Ao contrário da Lei nº 8.666/93, que autorizava a imposição de sanção no caso de inexecução total ou parcial do contrato possibilita, as hipóteses que aplicação de penalidade no projeto aprovado são a (i) inexecução contratual, parcial ou total; (ii) inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse público; (iii) não entregar a documentação exigida para o certame; (iv) não manter a proposta apresentada na licitação, senão por fato superveniente justificado; (v) não firmar o contrato administrativo ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando o licitante vencedor for convocado no prazo de validade da proposta apresentada; (vi) atrasar, sem justificativa, a execução do contrato ou a entrega do objeto da licitação; (vii) apresentar documentação ou declaração falsa durante a licitação ou contrato; (viii) fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução contratual; (ix) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; (x) praticar ato ilícito para frustrar a licitação; (xi) praticar qualquer ato lesivo indicado no art. 5o da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Além de definir as situações que justificam a imposição de sanção, os parágrafos 2º a 6º do art. 155 especificam as penas cabíveis em cada uma destas situações, o que aumenta a segurança jurídica e representa um avanço em relação à legislação atual, que é mais aberta. 

Neste quadro, a advertência cabe apenas quando o contratado der causa à inexecução parcial do contrato, desde que daí não resulte dano grave ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo, e se não for justificável a aplicação de sanção mais severa. Se a inexecução parcial resultar em grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos, ou ao interesse público, a pena é o impedimento de licitar ou contratar.  

O que chama a atenção, contudo, é que o não há na lei uma definição mais precisa do que constitui o dano grave mencionado no projeto. Em última análise, a interpretação do dispositivo ficará a cargo da jurisprudência, o que abrirá ampla margem para interpretações até que se consolide uma definição.

O impedimento de licitar também se aplica quando o licitante ou contratado (i) der causa à inexecução total do contrato; (ii) não entregar a documentação exigida para o certame; (iii) não mantiver a proposta apresentada no certame, salvo se por motivo superveniente devidamente justificado; (iv) não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando for convocado no prazo de validade da proposta; (v) atrasar a execução contratual ou a entrega do objeto contratado sem motivo justificado, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, impedindo-o de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública. 

De acordo com o projeto em tramitação, o impedimento de licitar e contratar impede os fornecedores de contratarem com o órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção, por prazo de até 3 anos, que é superior aos 2 anos previstos na lei atual. Ao limitar a amplitude da sanção, o texto espelha o entendimento atual do Judiciário e tribunais de contas, que veio a ser firmado após anos de discussões em torno do alcance da regra prevista no art. 87, inc. III da Lei nº 8.666/93.

Por sua vez, a declaração de inidoneidade, que impossibilita a participação em licitações e contratação com a Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é aplicável, segundo o projeto de lei, a quem (i) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame, ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; (ii) fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; (iii) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; (iv) praticar atos ilícitos com a finalidade de frustrar os objetivos da licitação; (v) praticar ato lesivo previsto no art. 5o da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). A inidoneidade também pode incidir naqueles casos em que a situação justifique uma sanção mais grave do que o impedimento de licitar.

No que tange ao prazo da declaração de inidoneidade, o projeto definiu um mínimo de 3 e um máximo de 6 anos - maior, portanto, do que o limite de 5 anos definido na Lei 8.666/93. Assim como na lei atual, a imposição da pena é competência exclusiva do Ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal, e quando for aplicada no âmbito de autarquia ou fundação, caberá à autoridade máxima do ente fazê-lo.

Quanto às multas administrativas, não poderão ser inferior a 0.5% nem superior a 30% do valor do contrato. Note-se que o projeto de lei, ao limitar percentuais, prestigia expressamente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que são fundamentais para o controle da discricionariedade concedido em favor dos agentes administrativos. É que a ausência de patamares mais claros na legislação atual acaba por tornar possível a existência de situações em a multa assume um nítido caráter confiscatório, superando o próprio valor da parcela inadimplida ou do próprio contrato. 

A multa poderá ser aplicada de forma cumulativa com as demais sanções previstas, e não afastará o dever de reparar o dano causado à Administração. Ademais, quando a multa ultrapassar o valor que for devido ao contratado, a Administração poderá reter o valor da multa, e eventuais diferenças podem ser descontadas diretamente da garantia prestada. Ainda, a aplicação da multa não afasta o dever de reparar o dano. 

Estes são, em resumo, os principais pontos contemplados no projeto de lei. Na segunda parte deste texto, que será disponibilizado na sequência, serão abordadas os aspectos mais relevantes envolvendo o procedimento para aplicação de sanções pela Administração Pública, à luz do projeto de lei que tramita no Congresso Nacional.

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